"זכויות יוצרים"
בתוכנות מחשב דיסקים ותמונות*
[לאור פסקי רבותינו נשיאינו]
א. תשובת רבינו הצמח צדק (א – ג).
ב. דין זכויות יוצרים ביצירה תורנית (ד).
ג. דין זכויות יוצרים ביצירה של שאר חכמות (ה).
ד. כיצד יש להתייחס למאגרים תורניים ממוחשבים (ו).
ה. השפעת "מנהג המדינה" על דין זכויות יוצרים (ז – ח).
ו. דוגמא לתוכנות מחשב האסורות בהעתקה (ט).
ז. דין תוכנה המופקת על ידי גויים (י).
ח. דין תוכנות שנפרצו והופצו באינטרנט (יא).
ט. דין העתקת תמונות (יב – כ)
י. סיכום המסקנות.
ידועה השאלה בענין "זכויות יוצרים"[1] – האם על פי הלכה מותר להעתיק תוכנות מחשב[2] ודיסקים, או שמא יש בכך משום גזל.
השאלה היסודית בענין זה היא, האם על פי תורה יש בעלות גמורה על "המצאת רעיון". כלומר, אדם הממציא דבר חכמה ומדפיסו בספר או מאחסנו על גבי קלטת או דיסק, האם יש לו בעלות גמורה על אותה חכמה או שמא בדבר רוחני לא שייך בעלות גמורה[3].
א. כתב רבינו הצמח צדק[4]: "מעשה שהי' כך הי', אדמו"ר נ"ע (=רבינו הזקן) דרשותיו הי' כותב אחיו הרי"ל ז"ל, והוא הי' משלם לו להפיצם בישראל לכל השומעים, ואחר הסתלקותו נ"ע לא נמצאו כלל הכתבים אצל היורשים ולא נודע מהם, כי אם אחד מיוצאי חלציו טרח והשיגם מידי התלמידים השומעים כו' והגיהם ועשה מהם ספר להדפיס באם שיותן רשיון על זה מצענזור של הקיר"ה, ועתה השאלה אם מחוייב ליתן חלק לכל היורשים או לא כו'. והנה גם אם היו הקונטריסים אצל היורשים ממש יש לומר שאין לזה רק דין טובת הנאה, דודאי רק טובת הנאה הי' לאדמו"ר נ"ע בהם שהוא לבדו או באי כחו יוכלו להדפיסו, דכמו התרומות ומעשרות אין לו בהם רק טובת הנאה, הכי נמי הרי עצם הדרושים עם שהם מחכמתו והשכלתו אף על פי כן כבר נתונים המה לכל ישראל, כמו התרומה אף על פי שגדלה בשדהו מאחר שחייבה התורה ליתנם לכהן אין זה שלו וכמו כן כאן".
כלומר, לאחר הסתלקות אדה"ז לא היו קונטרסי הדרושים שלו ביד יורשיו, אלא מפוזרים אצל תלמידיו. והלך אחד מיוצאי חלציו וקיבצם והכינם לדפוס. כששמעו זאת שאר היורשים, טענו שעליו לשתף גם אותם בהדפסה ואין לו להרוויח לבדו.
בתשובת הצמח צדק אליהם הוא מניח תחילה ב' יסודות –
(א) חידושי תורה דומים לתרומות ומעשרות, כשם שהתרומה אינה שייכת להישראל בעל השדה[5] משום שהוא מחוייב לתיתה לכהן[6], כך החידושי תורה אינם שייכים למי שנפלו במוחו מכיון שהם נתונים לכלל ישראל והוא מחוייב להפיצם להם (וכאומרו: "אדמו"ר נ"ע כו' הי' משלם לו להפיצם בישראל"[7], ומסיים: "כמו התרומה כו' שחייבה התורה ליתנם לכהן כו' וכמו כן כאן").
(ב) מאידך, כשם שלהישראל בעל השדה יש "טובת הנאה" בתרומה – שיכול לתיתה לאיזה כהן שירצה וכן רשאי לקבל סלע מישראל אחר כדי שיתננה לבן בתו הכהן[8]; כך למחדש (או בא‑כוחו) יש טובת הנאה בחידושיו – שהזכות להרוויח מהדפסתם נתונה רק לו[9].
ב. על בסיס ב' יסודות אלו, ממשיך הצמח צדק[10] לשאת ולתת בדין זה:
"בדבר שאינו ממון רק כהנ"ל (="טובת הנאה"), אם כן כיון שזה (שקיבץ הקונטרסים והכינם לדפוס) הוא גם כן מיוצאי חלציו כו', אין השאר יורשים יכולים להוציא ממנו". כלומר, מאחר שאין ליורשי אדה"ז "בעלות" על דרושיו אלא רק "טובת הנאה" כנ"ל, אם כן לאחר שה"אחד מיוצאי חלציו" כבר זכה בקונטרסים והכינם לדפוס, אין שאר היורשים יכולים להוציאם ממנו ורשאי הוא להדפיסם לבדו.
ומקשה: "ואף על גב דקיימא לן כמאן דדאין דינא דגרמי". כלומר, בדיני "מזיק" מצינו ב' סוגי נזקים הנעשים שלא בידיים ממש – "גרמא" ו"גרמי", ולהלכה נפסק ש"גרמא" בנזקין פטור[11] ואילו "גרמי" בנזקין חייב[12]. ונוקט הצמח צדק בפשטות, שבנידון דידן הנזק שנעשה לשאר היורשים על ידי ה"אחד מיוצאי חלציו" הוא בגדר "גרמי", ואם כן קשה מדוע לא נחייב אותו לשתף אותם עימו בהדפסה וברווחים.
ומתרץ: "זהו שייך רק כשהפסידו, מה שאין כן הכא דהוה רק מניעת הריוח, והרי המבטל כיסו כו' ביורה דעה סימן קע"ז". כלומר, זה ש"גרמי" בנזקין חייב היינו דוקא במי שמזיק ומפסיד את חבירו, אבל כאן אין ה"אחד מיוצאי חלציו" מפסיד את שאר היורשים מאחר שהם לא הוציאו שום הוצאות על ההדפסה, אלא הוא רק מונע מהם מלהרויח עימו בהדפסה, וקיימא לן ש"המבטל כיסו של חבירו" – דהיינו שמונע ממנו להרויח – פטור, כדאיתא בשו"ע יורה דעה סימן קע"ז[13]: "הנותן מעות לחבירו ליקח בהם פירות למחצית שכר ואומר לא לקחתי, אין לו עליו אלא תרעומת"[14]. ולכן אין לחייב את ה"אחד מיוצאי חלציו" לשתף את שאר היורשים בהדפסה כדי שירויחו עימו.
ומקשה הצמח צדק עוד: "מיהו יש לומר כל זה כששרף שטרו וכהאי גוונא שאי אפשר לתקן, אבל היכא שאפשר לתקן שיוציאו מיד הלה אמאי לא". כלומר, זה שהמונע רווח מחבירו פטור ואין לחבירו עליו אלא תרעומת, היינו דוקא "לאחר מעשה" – כשכבר "אי אפשר לתקן" ולפעול שלא יימנע ממנו הרווח, כגון ששרף לחבירו שטר שהי' יכול להרוויח ממנו. אבל כאן, עדיין לא נמנע הרווח משאר היורשים בפועל, שהרי ה"אחד מיוצאי חלציו" עדיין לא הדפיס את הקונטרסים (וכנ"ל בדברי הצמח צדק – שהוא ממתין ל"רשיון"), ואם כן כאן "אפשר לתקן" ולפעול שלא יימנע הרווח משאר היורשים – על ידי שנורה ל"אחד מיוצאי חלציו" לשתף אותם עימו בהדפסה וכך ירויחו גם הם.
ומוסיף ומקשה: "ועוד, דעל כל פנים חייב בדיני שמים". כלומר, זה שהמבטל כיסו של חבירו פטור היינו בדיני אדם, אבל בדיני שמים חייב[15]. ואם כן, גם אילו הי' מדובר לאחר מעשה – שה"אחד מיוצאי חלציו" כבר הדפיס את הקונטרסים לבדו ומנע משאר היורשים להשתתף עימו – מכל מקום הי' עליו לפצותם כדי לצאת ידי שמים.
ועונה: "יש לומר, כל זה כשלקח הקונטריסים מהם, אבל הכא שהקונטריסים נתפזרו לעלמא באופן שלא היו מצויים כלל, אם כן זה שקבצם זכה מההפקר, דדבר שאין גופו ממון כלל כשאינו ביד הבעלים כלל יש לומר הוה כהפקר". כלומר, ב' הטענות הנ"ל היו נכונות אילו היו הקונטרסים ביד שאר היורשים ובא ה"אחד מיוצאי חלציו" וחטף אותם מהם, שאזי מאחר וה"טובת הנאה" היתה בידם והוא חטף אותה מהם הרי זה "מונע רווח" מהם, ואזי יש מקום לומר כנ"ל – שלכתחילה עלינו למונעו מכך על ידי שנוציא הקונטרסים מידיו ונשתף גם אותם בהדפסה, ואם עבר והדפיסם לבדו יתחייב לפצותם בדיני שמים. אבל כאן, שהקונטרסים לא היו כלל אצל שאר היורשים אלא מפוזרים בעולם, הרי זה כאילו הפקירו את טובת הנאתם[16], ואזי כשהלה קיבץ את הקונטרסים והכינם לדפוס זכה בטובת ההנאה מן ההפקר, ונמצא שכעת אינו מונע מהם שום רווח מאחר שהזכות להרויח אינם שלהם.
אך הצמח צדק מסתייג מעט מתירוץ זה: "אלא שיש לומר שהפקירו רק שילמדו מהם אבל אדעתא דהדפסה לא אפקרי', ולהעיר מזה נהנה וזה לא חסר פרק כיצד הרגל". כלומר, עדיין יש מקום לחשש שמא שאר היורשים הפקירו רק את גוף הקונטרסים על מנת שכל אחד יוכל ללמוד בהם, אך את ה"טובת הנאה" שבהם דהיינו את זכות הבלעדיות על הדפסתם – השאירו לעצמם. וכמו שמצינו בסוגיא ד"זה נהנה וזה לא חסר" בגמרא בבא קמא[17], שיש מושג שאדם מפקיר את פירותיו "לא לגמרי" אלא לחצאין. ואם כן, שוב יש מקום לומר שבסירובו של ה"אחד מיוצאי חלציו" לשתף את שאר היורשים בהדפסת הקונטרסים הוא "מונע רווח" מהם, ואם כן לכתחילה עלינו למונעו מכך, ואם כבר עבר והדפיסם לבדו יצטרך לפצותם כדי לצאת ידי שמים.
עד כאן מהלך דברי הצמח צדק בתשובתו.
ג. והנה אף כי מדברי הצמח צדק נראה שלא הכריע באופן מוחלט בנוגע לטענת היורשים, מכל מקום יש ללמוד מדבריו כמה יסודות בענין "זכויות יוצרים":
(א) חידושי תורה דינם כתרומה, כשם שלהישראל בעל השדה אין בעלות על התרומה שגדלה אצלו אלא רק טובת הנאה, כך גם למחדש חידושי תורה אין בעלות על חידושיו אלא רק טובת הנאה.
(ב) הטובת הנאה היא – בלעדיותו של המחדש (או באי‑כוחו) על זכות הדפסת החידושים.
(ג) מהטעם שכותב הצמח צדק מדוע חידושי תורה אינם בבעלות המחדש – מאחר שהתורה העניקה אותם לכלל ישראל והוא מחוייב להפיצם להם – משמע ברור, שבהמצאה של שאר חכמות – שאין על הממציא חובה שכזו – יש לו בעלות גמורה על המצאתו (ולא רק "טובת הנאה") למרות היותה דבר רוחני.
(ד) מדימוי החידושי תורה לתרומה יש להסיק, שכשם שבתרומה העיקר הוא הנתינה לכהן ואילו הטובת הנאה היא רק דבר טפל, שלכן פשוט שאין מקום שטובת ההנאה תפגע בעצם הנתינה (כגון על דרך משל – אם אותו כהן שהישראל רוצה לתת לו את התרומה נסע למדינת הים, ואם ימתין לו עד שיחזור אפשר שבינתיים התרומה תתרקב, בכהאי גוונא פשיטא שטובת ההנאה תתבטל ויהי' על הישראל לתת את התרומה מיד לכל כהן אחר שימצא כאן); כך גם בחידושי תורה, העיקר הוא המצוה להפיצם בישראל ואילו הטובת הנאה של המחדש להרויח מהדפסתם היא רק דבר טפל, ולכן אין מקום שטובת הנאה זו תגרום הפרעה כל שהיא להפצת החידושים. וכפי שיתבאר להלן.
ד. על פי זה נראה להסיק כדלהלן:
ב"יצירה תורנית" –
(א) למחדש יש "טובת הנאה" בחידושיו, דהיינו זכות הבלעדיות להרוויח מהפצתם. מטעם זה, חל איסור להעתיק את "יצירתו", משום פגיעה בזכויותיו. ויתכנו בזה ב' אופנים: א. אם מעתיק באופן שמונע מהמחדש לכסות את הוצאותיו ושכר טרחתו בהוצאה לאור, כגון שמעתיק כמות גדולה ומוכרה או מפיצה בחינם, הרי בכך הוא "מפסיד" את המחדש, וממילא חייב לשלם לו מן הדין – ככל מזיק ב"גרמי", כמשמעות דברי הצמח צדק הנ"ל; ב. גם אם עושה העתקה בודדת בלבד, שבכך מן הסתם אינו פוגע בכיסוי הוצאות המחדש וממילא אינו "מפסיד" אותו, אך מכל מקום הוא על כל פנים "מונע רווח" ממנו, שהרי לולא אפשרות ההעתקה הי' קונה ממנו את יצירתו התורנית במחיר מלא, ואת הרווח הזה הוא מונע ממנו על ידי שמעתיק. ואזי, אמנם בדיני אדם אי אפשר לחייבו לשלם למחדש, אך בדיני שמים חייב לשלם לו – כדין "המבטל כיסו של חבירו", כנ"ל בצמח צדק.
(ב) האיסור הנ"ל להעתיק הוא דוקא כאשר המעתיק יודע בעצמו שלולא האפשרות להעתיק הי' רוכש את היצירה התורנית במחיר מלא, שאזי העתקתה במחיר מוזל על חשבון המחדש נחשבת "מניעת רווח", כנ"ל. אבל אם טוען המעתיק בכֵנות (וה' יראה ללבב): "ברור לי שלולא אפשרות ההעתקה לא הייתי רוכש יצירה זו כלל מאחר שאינה נצרכת לי כל כך עד שאשלם עלי' מחיר מלא, ורק משום שאפשר ליהנות ממנה במחיר אפסי על ידי העתקה אני משתמש בה" – בכהאי גוונא נראה שאין עליו שום איסור, כי מאחר שגוף החידושי תורה אינם שייכים למחדש יותר מאשר לו, רק שלמחדש יש את זכות הבלעדיות להרויח מהוצאתם לאור, שלכן אסור לאף אדם להפסידו או למונעו מלהרויח – אם כן מאחר שאדם זה יודע בעצמו שגם אם יאסרו עליו להעתיק את היצירה התורנית הזו הוא לא יקנה אותה בשום אופן, נמצא שבשימושו בהעתק אין הוא גורם למחדש שום "הפסד" ושום "מניעת רווח".
(ג) ההיתר הנ"ל להעתיק למי שברור לו שממילא לא הי' רוכש את היצירה התורנית, הוא גם באם המחדש כתב "שזכות ההעתקה אינה נמכרת ללוקח אלא נשארת בבעלות המוציא לאור ולכן אסור להעתיק בשום אופן" – אף לאותם פוסקים[18] הסוברים שבעיקרון "שיור" כזה מועיל להחיל הגבלה על הלוקח (כדלהלן אות ה' סעיף ב'); כי יכולת המוכר "לשייר" לעצמו "זכויות" ביצירה שמוכר היא דוקא בזכויות השייכות לו, אבל כאן גוף הדברי תורה אינם שייכים למחדש אלא יש לו רק זכות "להרויח" מהם, ואם כן כל העתקה שאינה פוגעת ב"רווחיו" – כגון לצורך מי שממילא לא הי' רוכש את היצירה הזו – אינה בכלל "זכויותיו", וממילא אינו יכול "לשייר" אותה לעצמו, ולכן באופן זה רשאי הלוקח להעתיק.
ואפילו אם המחדש יעשה "חסימה" המונעת העתקה חופשית מה"דיסק" שהוציא לאור (כדלהלן אות ה' סעיף ג'), או אפילו אם יכתוב עליו "שהוא אינו נמכר ללקוחות כלל אלא נשאר בבעלות המחדש וללקוחות ניתן רק רשות להשתמש בו תמורת תשלום אך אסור להם להעתיקו" (כדלהלן אות ה' סעיף א'), לא יועיל זה להחיל איסור גזל על פעולת ההעתקה או השימוש במוצר המועתק, מאחר שהדברי תורה שבדיסק אינם שייכים למחדש יותר מאשר ללקוחות. אלא האיסור היחיד שיחול עליהם הוא כנ"ל (סעיף א') – להפסיד את המחדש ב"גרמי" או "למנוע רווח" ממנו, ואם כן מי שיודע בבירור שבכל אופן לא הי' רוכש את ה"יצירה" הזו אין עליו שום איסור, כנ"ל.
(ד) צד היתר נוסף יש ב"יצירה תורנית", שמאחר שהחידושי תורה עצמם אינם שייכים למחדש אלא לכל ישראל ומחובתו להפיץ אותם (על דרך תרומה שהישראל חייב לתיתה לכהן) כנ"ל, לכן אף שניתנה לו זכות הבלעדיות להרויח מהפצתם, עליו להשתמש בזכות זו רק באופן שלא יפגע בהפצה. כלומר, אמנם רשאי הוא לדרוש עבור יצירתו מחיר שלא רק יכסה את הוצאותיו אלא גם יכניס לו "רווח" כשכר טרחה על התעסקותו בהוצאה לאור, אך עליו להגביל את הרווח הזה שיהי' אך ורק בהתאם לטרחתו (על פי המחיר הנהוג בשוק) ולא יותר מכך. כי ככל שהמחיר גבוה יותר כך מתמעטת הפצת המוצר, ומאחר שמחובתו להפיץ את חידושיו, עליו להקל על הקונים על ידי שיקבע מחיר נמוך – דהיינו כיסוי הוצאות ושכר טרחה מינימאלי ותו לא. אך אם ידרוש מחיר מופרז שאינו בהתאם להוצאותיו ושכר טרחתו בהוצאה לאור (וזה כמובן ייקבע רק לאחר חקירה ודרישה ואין כל אחד רשאי "לפסוק" לעצמו שפלוני דורש מחיר מוגזם ביחס להשקעתו), בכהאי גוונא מסתבר שזכות בלעדיותו על הפצת חידושיו תתבטל, ואזי יהי' רשאי אדם אחר להוציא לאור את יצירתו התורנית ולמוכרה במחיר סביר, וכל שכן שיהי' רשאי כל אדם להעתיקה לצורך שימוש אישי[19].
ומובן שכלל זה יהי' תקף גם כאשר לא המחדש עצמו הוציא את חידושיו לאור אלא העניק זכות זו לאחרים, דמאחר שהם באים מכוחו חלה גם עליהם הגבלה זו – לקבוע את מחיר היצירה התורנית על פי עלות ההוצאה לאור בתוספת שכר טרחה מינימאלי, ולא יותר מכך, ובאם ידרשו מחיר מופרז תתבטל זכותם ויחד עמה יתבטל האיסור להפיץ או להעתיק יצירה תורנית זו.
ואין צריך לומר אם לאחר משך זמן מהוצאת היצירה התורנית לאור, היא אזלה מן השוק, והמחדש (או בא‑כוחו) אינו מעוניין להוציאה לאור שוב כעת, שיהי' רשאי אדם אחר להוציאה לאור ולהפיצה, וכל שכן שיהי' מותר להעתיקה לצורך שימוש אישי, כי כאשר המחדש "מפריע" להפצת חידושיו (בכך שאינו מוציאם לאור ואף אוסר על אחרים לעשות כן) ניטלת ממנו זכות הבלעדיות על הפצתם.
אלא שמכל מקום נראה שביטול זכות הבלעדיות במקרים אלו אינה לעולם אלא רק כל עוד ההפרעה להפצה קיימת, אך אם לאחר זמן ירצה המחדש להוציא שוב לאור את יצירתו במחיר סביר, פשוט שתחזור אליו זכות הבלעדיות.
ה. ב"יצירה" של שאר חכמות –
(א) מדברי הצמח צדק עולה שלממציא יש לא רק "טובת הנאה" בהמצאתו אלא גם "בעלות גמורה", כנ"ל. לפי זה מובן שבכוחו לאסור את השימוש ב"המצאתו" על כל מי שלא שילם לו. ואזי המשתמש ללא תשלום יעבור לא רק משום הפסדת חבירו ב"גרמי" או "מניעת רווח" ממנו כנ"ל, אלא גם משום "גזל" על שמשתמש ב"המצאה" השייכת לאדם אחר ללא רשות.
ובזה לא תועיל הטענה הנ"ל: "ממילא לא הייתי קונה יצירה זו ורק משום שאפשר להשיגה במחיר אפסי על ידי העתקה הנני משתמש בה, כך שאינני מפסיד את הממציא" – כי מאחר שההמצאה היא "בבעלות" הממציא והוא אסר להשתמש בה ללא תשלום, עצם השימוש ללא תשלום – גם כשאין בכך שום גרימת הפסד או מניעת רווח – נחשב גזל.
אכן, בכדי שהממציא יחיל איסור "גזל" על שימוש בלתי מורשה ב"יצירתו", לא די שיכתוב על המוצר את הנוסח הנפוץ "כל הזכויות שמורות", כי כידוע משמעות נוסח זה לכשעצמו היא לאסור רק שימוש למטרות מסחר אך לא צילום והעתקה לשימוש אישי[20].
ונראה שגם אם יפרט יותר ויכתוב "אסור להעתיק אף לצורך שימוש אישי", לא יועיל זה להחיל איסור "גזל" על המעתיק, כי מאחר שהקונה רכש לא רק את גוף המוצר אלא גם את ההמצאה המאוחסנת בו, מעתה רשאי הוא לעשות במוצר ככל העולה על רוחו – כולל העתקתו לצורך חבירו. ואם כן, כאשר חבירו יודע בעצמו שממילא לא ירכוש יצירה זו במחיר מלא, כך שגם אינו גורם לממציא שום הפסד או מניעת רווח בשימוש בהעתק היצירה, איזה איסור יש עליו בכך.
אלא כדי שיחול איסור "גזל" על שימוש בלתי מורשה, על הממציא לכתוב על גבי המוצר שמוצר זה אינו נמכר ללוקח כלל ועיקר, אלא תמורת התשלום ניתנת לו אך ורק רשות להשתמש בו אך אסור לו להעתיקו בשום אופן[21]. ואזי, מי שיעבור ויעתיק יהי' בגדר "שואל שלא מדעת" הנחשב "גזלן"[22], מאחר שעושה ברכוש חבירו שימוש שהלה אסר עליו לעשותו.
וכל שכן אדם אחר שלא שילם כלל, אם ישתמש במוצר "מועתק" ייחשב "שואל שלא מדעת", מאחר שה"המצאה" עדיין בבעלות הממציא והוא לא קיבל ממנו רשות להשתמש בה.
(ב) ישנם מוצרים שכתוב עליהם נוסח כעין זה: "זכות ההעתקה אינה נמכרת אלא נשארת למוציא לאור".
משמעות נוסח זה היא, שהמוצר עצמו אכן נמכר ללוקח (בשונה מהאופן המבואר בסעיף הקודם שאינו נמכר כלל), והמוכר משייר לעצמו רק את זכות העתקתו. וכפי שיתבאר להלן, נוסח כזה יכול להחיל איסור "גזל" רק על פעולת ההעתקה, אך לא על השימוש במוצר שכבר הועתק שלא כדין.
וביאור הענין, דהנה נחלקו הפוסקים[23] בענין "שיור" במכר – דהיינו, מוכר שרוצה "לשייר" לעצמו "זכויות מסויימות" בחפץ שמוכר. יש הסוברים[24] שיכול לעשות דוקא "שיור חיובי", כגון שמשאיר לעצמו זכות להשתמש שימוש מסויים בחפץ, אבל "שיור שלילי" – שלעצמו אינו משאיר מאומה ורק רוצה לאסור על הלוקח שימוש מסויים – זאת אין ביכולתו לעשות. ויש הסוברים[25] שגם "שיור שלילי" יכול המוכר לעשות.
לפי זה, דיסק שכתוב עליו שזכות העתקתו אינה נמכרת אלא נשארת בבעלות הממציא, הרי באמת אין הממציא מתכוין לשייר לעצמו שימוש מעשי בגוף הדיסק שמכר – שהרי כשירצה להעתיקו לא יזדקק לדיסק שביד הלוקח מאחר שיכול להעתיק מדיסק זה המצוי גם אצלו, נמצא שכל כוונתו ב"שיור" היא רק על צד השלילה – שהלוקח לא יעתיק. ואם כן, רק לדעת אותם פוסקים הסוברים שגם "שיור שלילי" מועיל ייאסר על כל אדם להעתיק מוצר זה והמעתיק יהי' בגדר "שואל שלא מדעת" הנחשב "גזלן".
אלא שכנ"ל, גם לשיטת פוסקים אלו, איסור "גזל" יחול רק על פעולת ההעתקה – שאותה שייר הממציא לעצמו. אך על השימוש וההנאה ב"העתק" שכבר נוצר לא יחול איסור "גזל" – מאחר שהממציא לא שייר לעצמו מאומה בגוף ההמצאה[26]. אלא האיסור היחיד שיחול על השימוש ב"העתק" הוא – הפסדת חבירו ב"גרמי" או "מניעת רווח" ממנו. ולכן, מי שיודע בבירור שבכל אופן לא הי' רוכש את הדיסק הזה – יהי' רשאי להשתמש בהעתק.
(ג) קיימת אפשרות נוספת – שהממציא יעשה "חסימה"[27] המונעת העתקת "קבצים"[28] מהדיסק באופן חופשי, או "קוד משתמש"[29] המשתנה בכל פעם שמתקינים את ה"תוכנה" מחדש ובכך נמנע שימוש בלתי מורשה. ואזי, גם אם לא יכתוב על הדיסק שום נוסח מגביל, מי "שיפרוץ" את החסימה או את הקוד ויעתיק את הדיסק יהי' בגדר "שואל שלא מדעת" הנחשב "גזלן", כי אף שהממציא יודע שיש אפשרות לפרוץ את חסימותיו ולהעתיק, מכל מקום בעצם פעולת החסימה הוא גילה את דעתו שאת זכות ההעתקה אין הוא מוכר ללוקח אלא משיירה לעצמו (והרי זה כדברים שבלבו ובלב כל אדם)[30].
ונראה לומר שעשיית "חסימה" אף עדיפה על כתיבת הנוסח הנ"ל שזכות ההעתקה אינה נמכרת. כי הכתיבה נחשבת "שיור שלילי" כנ"ל משום שהממציא אינו משייר לעצמו שום שימוש מעשי בגוף המוצר הנמכר אלא רק שולל מהלוקח את זכות ההעתקה, ובזה באנו למחלוקת הפוסקים הנ"ל האם אפשרי לעשות שיור כזה. מה שאין כן "חסימה" נחשבת "שיור חיובי", מאחר שלאחר פעולת החסימה אם ירצה הלוקח ההגון להעתיק יצטרך לשלם לממציא כדי שיבטל את החסימה ויאפשר לו להעתיק, נמצא שבכך השאיר הממציא לעצמו במוצר הנמכר שימוש מעשי המביא לו הנאה – דהיינו פעולת ביטול החסימה שהלוקח צריך לשלם לו עלי', ואם כן באופן זה לכולי עלמא מי שיעתיק את ה"דיסק" על ידי פעולת "פריצה" ייחשב "גזלן".
אלא שכנ"ל, גם באופן זה איסור "גזל" חל רק על פעולת ההעתקה שאותה שייר הממציא לעצמו, מה שאין כן על השימוש וההנאה ב"העתק" שכבר נוצר אין איסור "גזל", מאחר שאת גוף ההמצאה לא שייר הממציא לעצמו. אך מכל מקום, גם על השימוש ב"העתק" חל איסור הפסדת חבירו ב"גרמי" או "מניעת רווח" ממנו, ולכן רק מי שיודע בבירור שממילא לא ירכוש את הדיסק הזה רשאי להשתמש ב"העתק".
(ד) חומרא נוספת קיימת ב"יצירה" של שאר חכמות: מאחר שלממציא יש "בעלות גמורה" על המצאתו ואין עליו חובה להפיצה, גם אם ידרוש עבור "יצירתו" מחיר מוגזם שאינו בערך להשקעתו וטרחתו, עדיין יחול איסור להפסידו או למנוע ממנו רווחים על ידי העתקה למטרת מסחר או אפילו לשימוש אישי[31].
וזה נכון גם אם הממציא לא עשה את האמור לעיל להשאיר את המוצר או את זכות העתקתו בבעלותו, אלא רק כתב שאסור להעתיק, שאז יש כאן רק הפסד ב"גרמי" או "מניעת רווח"; וכל שכן אם השאיר לעצמו בעלות, שאז יש איסור "גזל" בפעולת ההעתקה או אפילו בשימוש במוצר שכבר הועתק, כמו שנתבאר לעיל.
ו. כאן המקום להבהיר, שה"מאגרים התורניים" הממוחשבים למיניהם, מאחר שאינם מכילים רק "דברי תורה" כצורתם אלא גם תיחכומים שונים כגון "תוכנות חיפוש", אי אפשר להחשיבם כ"יצירה תורנית" גרידא, מאחר שמעורב בהם גם המצאות של "שאר חכמות" (ראה עמק המשפט סי' לה אות רז).
ואם כן נראה פשוט שיש לנהוג במאגרים אלו בכל החומרות שנתבארו לעיל ביצירה של "שאר חכמות", מאחר שהמעתיק את המאגר אינו מעתיק רק את החלק "התורני" שבו אלא גם את ההמצאות של "שאר חכמות" שבו – והרי עליהן יש לממציא "בעלות גמורה" כנ"ל.
ז. והנה ידוע הכלל בשולחן ערוך הלכות מקח וממכר[32], שכל הנאמר בדברי הפוסקים בדינים אלו תקף דוקא "במקום שאין מנהג ידוע אבל במקום שיש מנהג ידוע הכל הולך אחר המנהג".
לפי זה, בזמננו שנתפשט המנהג בכל מקום שכל מוציא לאור המעוניין לשמור את זכויותיו, כותב על גבי יצירתו נוסח האוסר את העתקתה כגון "כל הזכויות שמורות" וכיוצא בזה, אם כן מוציא לאור שאינו עושה כך הרי הוא כביכול מצהיר שמוותר על זכויותיו.
וכן יש ללמוד מדברי אדה"ז בהלכות מציאה ופקדון[33]: "מצא במקום שאינו משתמר כלל, אם יש בו סימן נוטל ומכריז כו', במה דברים אמורים בדבר שאפשר לתלות הנחתו בשכחה, אבל אם אי אפשר לתלות בשכחה אלא מדעת הניחוהו בעליו כאן והלכו להם כו', הרי הוא של מוצאו אפילו יש בו סימן, שכיון שבעליו הניחוהו מדעת אפילו לפי שעה במקום שאינו משתמר כלל והלכו להם, בודאי יש בדעתם שאם יבא אחר ויטלנו יטלנו, והרי זה כמו יאוש והפקר ואין זו אבדה שמוזהרים עלי' להשיבה כלל, שנאמר אשר תאבד ולא המאבד מדעתו".
וכמו כן בנידון דידן, מכיון שהמוציא לאור יודע שבכדי למנוע העתקה נוהגים כל המוציאים לאור לכתוב על גבי המוצר נוסח האוסר להעתיק, אם כן בהימנעותו מכך הרי הוא כמי שמניח את רכושו במקום שאינו משתמר שנחשב מאבד ממונו לדעת, היינו שהנהגתו מוכיחה שאינו מקפיד אם יעתיקו את יצירתו, ואזי יהי' מותר לעשות כן[34].
ח. והנה כיום ברוב המדינות – וגם בארץ ישראל – החוק האזרחי הוא, שנוסח "כל הזכויות שמורות" אינו אוסר העתקה בודדת לצורך שימוש אישי אלא רק העתקה למטרות רווח[35].
לפי זה, מוציא לאור שכתב על יצירתו רק את הנוסח "כל הזכויות שמורות", מאחר שמשמעות נוסח זה היא שהעתקה לשימוש אישי אינה אסורה, נראה שיהי' מותר להעתיק את יצירתו לצורך שימוש אישי. ומובן שלא יועיל שיטען "אני התכוונתי בנוסח זה לאסור כל העתקה שהיא", כי אין בכוחו לשנות את משמעותו של נוסח ידוע שנקבע ונתפרש על פי חוקי המדינה.
ואם לא הסתפק בנוסח הרגיל "כל הזכויות שמורות" אלא הוסיף ופירט "שאסור להעתיק בכל אופן שהוא" או "כל העתקה אסורה", הרי בכך גילה את דעתו שאינו מוחל אף על העתקה בודדת לצורך שימוש אישי, ואזי פשוט שיהי' אסור להעתיק אף לצורך שימוש אישי – מצד מניעת רווח כנ"ל.
והוא הדין אם כתב שהאיסור להעתיק את יצירתו הוא "על פי דין תורה (ולהבדיל על פי חוק זכויות יוצרים)", גם אם לא פירט שאיסור ההעתקה הוא "בכל אופן שהוא", יהי' אסור להעתיק את יצירתו אף העתקה בודדת לצורך שימוש אישי. כי בכך שהזכיר את דין התורה גילה את דעתו שאינו מגביל את זכויותיו לכללי חוקי זכויות יוצרים של המדינה אלא רצונו להחזיק גם בזכויות המגיעות לו מצד דין תורה[36], והרי כפי שנתבאר לעיל בדברי הצמח צדק דין התורה הוא שאפילו בחידושי תורה שאין למחדש בעלות עליהם מכל מקום אסור למנוע ממנו את רווחיו, וכל שכן ביצירה של שאר חכמות, והרי גם העתקה בודדת פוגעת ברווחיו.
ט. על פי המתבאר לעיל, מן הראוי לעורר ולהבהיר:
ישנן "תוכנות מחשב" נפוצות הנמצאות בשימוש כמעט בכל מחשב ביתי, כגון מערכת ההפעלה "מייקרוסופט ווינדאוס"[37], ותוכנת העריכה "מייקרוסופט אופיס"[38] על שלל תוכניותי': "ווֹרד", "פַּאואֶר פּוינט", "אֶקסל", "וואן נָאוט"[39] – שבנוסח הרשיון שלהן כתוב במפורש שהתוכנה אינה נמכרת ללקוח אלא רק ניתנת לו לשימושים מסויימים ואסור לו להעתיקה בשום אופן[40].
ואם כן, לשיטת רבינו הצמח צדק הנ"ל שבשאר חכמות יש לממציא "בעלות גמורה" על המצאתו, השימוש בתוכנות אלו ללא תשלום כרוך באיסור "גזל". ולצערנו, הרבה טכנאיי‑מחשב[41] נכשלים ומכשילים את לקוחותיהם בהתקנת תוכנות אלו באופן "פיראטי" אל המחשבים המובאים אליהם לתיקון וכו'.
י
חשוב להדגיש, שהאיסור להעתיק את התוכנות הנ"ל הוא גם אם ידוע לנו שממציא התוכנה או החברה המפיקה אותה אינם יהודים, כי:
(א) גם מגוי אסור לגזול[42].
ואף שכאן המשתמש הבלתי מורשה אינו "מחסיר" את ההמצאה מן הגוי – שהרי היא נשארת בשלימותה אצל הגוי רק שהיהודי משתמש בה ללא רשותו – ואם כן לכאורה אין כאן גזל ממש אלא רק "שאלה שלא מדעת" שנחשבת כגזל, ומצאנו מחלוקת בדברי הפוסקים האם "שאלה שלא מדעת" ברכוש הגוי אסורה או מותרת[43];
הנה כבר כתב אדה"ז[44], שכל שהשימוש ברכוש הגוי שלא מדעתו גורם לו חסרון ממון הרי זה גזל ממש ואסור[45]. ובלשונו:
"מכס שפסק אותו המלך ליטול דבר קצוב והעמיד מוכס ישראל לגבותו למלך כו' אינו בחזקת גזלן, לפי שדין המלכות דין מפני שכל הארץ למלך הוא ובידו לגזור שלא יהנה אדם מארצו אלא מדעתו שיתן קצבתו כו', לפיכך המבריח ממכס זה עובר על לא תגזול מפני שהוא גוזל את המלך, בין שהוא מלך ישראל בין מלך נכרי, שאף שמותר להפקיע חובו שחייב לנכרי מכבר, זה אינו כמפקיע חובו אלא גוזל ממש שנהנה מארצו שלא מדעתו ומחסרו ממון, שהרי הי' יכול למכור הנאה זו של משא ומתן בארצו לאיש אחר כו'. ויש חולקין על זה, ומתירים להבריח המכס אף על פי שממונה עליו ישראל נאמן, כיון שגובה למלך נכרי כו'. וירא שמים יחמיר לעצמו כסברא הראשונה, שלא לעבור על לא תעשה שבתורה".
כלומר, זה שהמלך יכול למכור את זכות הנאת המשא ומתן בארצו לאדם אחד – שרק הוא יורשה לישא וליתן בה – מוכיח שהנאה זו שווה ממון. וממילא, המשתמש בזכות זו ונהנה במשא ומתן בארצו של המלך ואינו משלם מכס כפי דרישתו, הרי הוא מחסיר את המלך ממון. ופוסק אדה"ז, שירא שמים יחמיר לעצמו כדעה הראשונה הסוברת שזהו גזל ממש ואסור.
ואם כן הוא הדין כאן, מאחר שהממציא יכול למכור את זכות הנאת השימוש ב"המצאתו" (שהיא בבעלותו הגמורה לשיטת הצמח צדק כנ"ל) לאדם אחד בלבד, נמצא שהנאה זו שווה ממון. וממילא, המשתמש בהמצאה מבלי לשלם לממציא מחסר אותו ממון, וירא שמים יחמיר לעצמו כדעה שזהו גזל ממש.
(ב) יתכן מאוד שישנם יהודים בעלי "מניות" בחברה המפיקה את התוכנה הזו, כך שהגוזל את החברה גוזל גם יהודים[46].
יא. עוד ענין שרבים רואים בו "צד היתר" וחשוב להבהירו:
ישנן תוכנות "שנפרצו" והופצו ב"אינטרנט"[47] על ידי אינשי דלא מעלי, כך שכל אחד יכול "להורידן" ולהתקינן במחשב ללא תשלום, ויש שחושבים שבכגון דא מתבטל האיסור, מאחר שהחברות בודאי התייאשו והרי זה כמציל מן ההפקר. וכדברי הגמרא בבבא מציעא[48]: "המציל מן הארי ומן הדוב ומן הנמר ומן הברדלס ומן זוטו של ים ומשלוליתו של נהר וכו' הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתיאשין מהן". וכמו כן כאן, מאחר שהתוכנה נפרצה והופצה באינטרנט מתייאשת החברה מהרווחים שיכולה להפיק ממנה, ולכן אין איסור להשתמש בה ללא תשלום.
אך יש להשיב על "היתר מדומה" זה:
(א) כבר כתב אדה"ז בשולחנו הטהור[49] שאף שהמציל מזוטו של ים "מן הדין אינו חייב" להחזיר, מכל מקום "יש לו לעשות לפנים משורת הדין ולהחזיר". ואם כן, גם לטענתם שהמשתמש בתוכנה שנפרצה דומה למציל מ"זוטו של ים", מכל מקום מורה לו אדה"ז "לעשות לפנים משורת הדין ולהחזיר"[50], שבנדון דידן היינו לרכוש מהחברה תוכנה מקורית (אלא שכמובן זהו דוקא בחברה יהודית, מה שאין כן בחברה של גויים ש"אבדת הנכרי מותרת").
(ב) לאמיתו של דבר, הדימוי ל"זוטו של ים" אינו מדוייק. כי גדר זוטו של ים שבו הבעלים ודאי מתייאשים הוא – כמו שכותב אדה"ז שם – כאשר "אין יכולים להציל אפילו על ידי הדחק כו' שלא הי' באפשר להציל כלל". משמע, שכשאפשר לבעלים להציל אפילו מעט ועל ידי הדחק – ובפרט כשרואים שהם אכן משתדלים בזה – אין כאן יאוש[51] והאבידה אינה "הפקר"[52].
ולפי זה, נידון דידן אינו דומה לזוטו של ים. ובהקדים, שכאן המושגים "להציל" ו"יאוש" אינם מתייחסים לעותק התוכנה המצוי ביד פלוני או אלמוני, אלא לכללות ה"רווח" שמצפה ממציא התוכנה להרויח ממכירתה. והנה, ידוע ומפורסם שבעלי התוכנות שנפרצו טורחים רבות בפעולות שונות למען הצלת רווחיהם, כגון: (א) נסיונות לאתר את הגנב שהכניס את התוכנה לאינטרנט או את המשתמשים בה ללא רשיון, ומזמן לזמן הם אכן תופסים אותם ומסגירים אותם לידי הרשויות המחייבות אותם לשלם להם סכומים נכבדים; (ב) ישנם בעלי תוכנות שעל מנת "ללמד את הגנבים לקח" מכניסים בעצמם את התוכנה שנפרצה לאינטרנט, ומשחילים לתוכה "וירוס" העתיד לגרום הפסדים לכל מי שיתקין אותה במחשב שלו, שבכך הם מרתיעים את הציבור מלהשתמש בתוכנות גנובות –
שטרחת בעלי התוכנות והצלחתם (אף כי חלקית) בפעולות אלו, מוכיחה ללא ספק שהם אינם מתייאשים מהרווחים, וממילא גם בתוכנות אלו אסור להשתמש באופן בלתי מורשה בהתאם לכללים הנ"ל[53].
יב. ולענין העתקת תמונות:
בשו"ת שלמת חיים[54] איתא: "נסתפקתי בגוי שחטף תמונת פרצופו של אחד על ידי מכונה המיוחדת לזה שלא בידיעת בעל הפרצוף וכו', איך הוה בדיני ישראל מאחר דהלה אינו מזיקו ואינו מחסרו כלום אולי אינו יכול למחות בידו אפילו לכתחלה וכו', ואפשר לומר דשייך כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חברו (בפרק המפקיד) וכו'. תשובה: אין זה בפרתו של חברו כי אם על ידי מעשה עצמו, ואם יציירו מדעתו וכי יוכל לאסור עליו, אין אדם אוסר דבר שאינו ברשותו".
כלומר, לדעת השלמת חיים אדם אינו יכול לאסור על אחרים לצייר או לצלם אותו, מאחר שדמותו היא "דבר שאינו ברשותו". ומאידך, התמונה הנעשית מדמותו נחשבת "מעשה עצמו" של הצלם, ולכן מותר לו לעשות בה מסחר.
וכתב בספר עמק המשפט[55], שלפי סברא זו נראה שגם הצלם אינו יכול לאסור על אחרים להעתיק את התמונה שצילם (דכשם שלגבי האדם עצמו נחשבת דמותו "דבר שאינו ברשותו", כך גם לגבי הצלם נחשבת הדמות שבתמונה "דבר שאינו ברשותו" ולכן אינו יכול לאסור על אחרים להשתמש בה, ומאידך ה"העתק" נחשב "מעשה עצמו" של המעתיק וממילא אין לבעל התמונה שום זכות בו).
אכן, יש לעיין האם ניתן ללמוד ממה שהתיר השלמת חיים לצַלָם לסחור בדמות חבירו שצילם נגד רצונו מטעם שזהו "מעשה עצמו" – שכמו כן מותר למעתיק לסחור בהעתקי תמונות שצילם חבירו, כי בשלמא הצלם יוצר דבר חדש לגמרי – שלוקח דמות אדם חי ומנציח אותה בדיו על נייר, שאת ה"חידוש" הזה הוא יוצר מתחילתו, ועל כן נחשבת התמונה שצילם "מעשה עצמו" דהיינו "יצירה חדשה" שלו ולכן רשאי הוא לסחור בה, מה שאין כן המעתיק מתמונה קיימת אינו יוצר שום דבר חדש מתחילתו אלא רק עושה "עותק" מ"יצירה" שיצר הצלם, ואין זה דומה כלל לפעולת הצלם, ואם כן אפשר שבזה יסבור השלמת חיים שהעותק אינו נחשב לגמרי "מעשה עצמו" של המעתיק אלא גם לצלם יש איזו זכות בו (מאחר שעיקרו של ההעתק הוא התמונה המקורית שהיא "יצירה חדשה" שלו), וממילא יכול הצלם לאסור על המעתיק לסחור בהעתקי תמונותיו.
יג. ובספר משנת זכויות היוצר[56] כתב: "תמונה אינה נחשבת ליצירה, אולם מי שהשקיע טירחא עבור התמונה כגון שטרח לצלם רב שאינו מרשה שיצלמוהו התמונה נחשבת ליצירה, אולם מצד המוסר אין ראוי לצלמו".
ולפי סברא זו שתמונה סתם אינה נחשבת "יצירה", מובן שהצלם אינו יכול לאסור על אחרים להעתיק תמונה שצילם משום "גזל", מאחר שאין לו "בעלות" על הדמות שבתמונה שאותה הם מעתיקים, אלא שמכל מקום יתכן שייאסר עליהם להעתיק את התמונה מצד "מניעת רווח", בהתאם לכללים שנתבארו לעיל וכדלהלן (אות טו‑טז). ולפי זה, מי שיודע בעצמו שגם לולא אפשרות ההעתקה לא הי' קונה תמונה זו, יהי' רשאי להעתיקה מאחר שאינו מונע רווח.
אכן, גם בסברא זו שסתם תמונה אינה נחשבת "יצירה" יש לעיין. דהרי ידוע שמלאכת הצילום היא אומנות שיש בה חכמה, עד שישנם בתי ספר מיוחדים ללימוד אומנות זו, וכפי שרואים גם בחוש שהצלמים משקיעים מחשבה ויגיעה בעת מלאכתם – מאיזו זווית לצלם ובאיזו תנוחה תהי' הדמות בעת הצילום וכו' וכו' – על מנת שהתמונה תצא באופן המוצלח והברור ביותר. ואם כן יותר מסתבר לומר שאדרבה – סתם תמונה שמצלם צלם נחשבת "יצירה" (ורק תמונה שמצלם אדם רגיל בלחיצת כפתור בעלמא ללא שום השקעת מחשבה יש מקום לומר שאינה "יצירה").
ובפרט כאשר מדובר על תמונות של הרבי, שמאחר שלא הכין את עצמו כלל להצטלם בודאי שהצלם נדרש לטירחה יתירה על מנת שהתמונה תצא נאה וברורה.
יד. והנה על השאלה הנ"ל שהובאה בשלמת חיים כתב הרוגצ'ובר[57] בזה"ל: "זה תליא בהך דב"מ אסור לאדם, ועיין ב"מ, ובתוספ' ב"מ גבי להתראות דבמעות של הקדש אסור, במע"ש פ"א, ועיין נדרים".
ומדבריו הקצרים משמע, שדעתו נוטה שאסור לאדם לצלם את דמות חבירו ולסחור בתמונתו נגד רצונו[58], ומזה מוכח שלא קיבל את סברת השלמת חיים הנ"ל שדמות האדם נחשבת "דבר שאינו ברשותו", אלא לדעתו דמות האדם היא אכן "ברשותו" ולכן יכול הוא לאסור על חבירו לעשות בה סחורה ללא הסכמתו.
לפי זה מסתבר, שלדעת הרוגצ'ובר כמו כן צלם שצילם דמות מסויימת (ברשות בעל הדמות, או שצילם נוף וכדומה) יש לו "בעלות" על הדמות המשתקפת מהתמונה שצילם, ואם כן הוא יכול לאסור על אחרים להעתיק תמונה זו.
ונמצא, שלדעת הרוגצ'ובר יש באפשרות הצלם לאסור על אחרים להעתיק תמונה שצילם אפילו לצורך שימוש אישי, כי מאחר שיש לו "בעלות" על צורת הדמות שבתמונה יכול הוא להתנות שהתמונה אינה נמכרת לקונה אלא רק ניתנת לו לשימוש תמורת תשלום אך אסור לו ולאחרים להעתיקה בשום אופן, ואזי מי שיעבור ויעתיק ייחשב "שואל שלא מדעת" הנקרא "גזלן" כנ"ל.
ועל כל פנים, גם לדעת השלמת חיים נראה שלצורך מסחר אסור להעתיק תמונות בלי לקבל רשות מהצלם, מאחר שכנ"ל אין לדמות את פעולת הצלם המצלם דמות חי' ומנציחה בתמונה שזוהי פעולה חדשה לגמרי הנחשבת "מעשה עצמו" – לפעולת המעתיק שאין בה שום יצירה חדשה ואין להחשיבה "מעשה עצמו".
ולמעשה, מאחר שמדובר בספק איסור גזל שהוא מדאורייתא, בודאי שיש להחמיר כדעת הרוגצ'ובר[59] שיש בעלות על "דמות", וכפי שיתבאר להלן.
טו. והנה בין הצלמים מקובל שכותבים על תמונותיהם "כל הזכויות שמורות" (או כל נוסח אחר המתפרש כשמירת זכויות), וכבר נתבאר לעיל (אות ח') שמנהג המדינה הוא שלשון זו אינה אוסרת העתקה לצורך שימוש אישי אלא לשימוש מסחרי, ולכן גם אם הצלם מוחה וצועק שאינו מוחל אף על העתקה לשימוש אישי, מכל מקום מאחר שכתב רק "כל הזכויות שמורות" מותר להעתיק לצורך שימוש אישי גם למי שלולא אפשרות ההעתקה הי' קונה תמונה זו.
אבל אם הצלם כתב שאסור להעתיק התמונה "בשום אופן", או שכתב שהאיסור להעתיק הוא גם "על פי תורה", אזי אסור להעתיק גם לצורך שימוש אישי משום "מניעת רווח", והיינו שמי שיודע שלולא אפשרות ההעתקה הי' קונה את התמונה אסור לו להעתיקה ולמנוע רווח מהצלם, אבל מי שיודע בעצמו שממילא לא הי' קונה תמונה זו רשאי להעתיקה לצורך שימוש אישי מאחר שבכך אינו פוגע ברווחי הצלם.
ואם הצלם יכתוב על התמונה שהיא אינה נמכרת כלל אלא נשארת בבעלותו והקונה מקבל רק רשות להשתמש בה אך לא להעתיקה, אזי יהי' אסור להעתיקה אף לצורך שימוש אישי גם אם יודע שממילא לא הי' קונה אותה, כי ברגע שמעתיק נחשב שואל שלא מדעת המוגדר כגזלן כפי שנתבאר לעיל.
טז
וצלם שלא כתב על תמונותיו "כל הזכויות שמורות" ואף לא נוסח אחר כלשהו המגביל את השימוש בהן, מן הסתם ויתר על זכויותיו ודינו כמאבד ממונו לדעת ולכן מותר להעתיק את תמונותיו, כנ"ל אות ז'.
אכן, אם יטען הצלם ויוכיח שתמונות אלו שלא כתוב עליהן "כל הזכויות שמורות" נגנבו ממנו קודם שהספיק לכתוב זאת עליהן והלך הגנב והפיצן באינטרט, או שהי' כתוב עליהן "כל הזכויות שמורות" אלא שהגנב חתך מהן את הכיתוב והכניסן כך לאינטרט – מסתבר שדינן יהי' כדין תמונות שכתוב עליהן במפורש "כל הזכויות שמורות" ובהתאם לכללים הנ"ל.
ואין לומר שכל הרוצה להעתיק תמונה שלא מופיע עלי' "כל הזכויות שמורות" צריך לחשוש שמא אינשי דלא מעלי מחקו כיתוב זה ולכן עליו לחפש את הצלם שצילם תמונה זו כדי "לוודאות" אצלו שאכן ויתר על זכויותיו, כי כשם שהמוצא מציאה שאין בה סימן ואינו יודע מי איבדה לא מצאנו בהלכה שמצד לפנים משורת הדין עליו לחפש את המאבד כדי להחזירה לו[60], כך גם כאן מאחר שהאינטרנט נחשב "רשות הרבים" והתמונות מונחות בו בצורה של "הפקר" (=ללא "כל הזכויות שמורות") אין ענין אף מצד לפנים משורת הדין לחפש את הצלם.
ואולי יש להוסיף עוד סברא בנוגע לתמונות שהוכנסו לאינטרט, שמאחר שאינן ברורות ויפות כמו התמונות המקוריות מסתבר שהצלמים אינם מקפידים כל כך שיעתיקו תמונות אלו, מאחר שאינן משמשות תחליף לתמונות המקוריות הנמכרות אצלם[61].
יז. והנה בזמנינו השימוש במחשבים ובאינטרנט אצל כמה וכמה הוא בגדר הכרח שלא יגונה, וישנם שם מאגרי תמונות של הרבי[62] וכו' למכביר שנסרקו לקבצי מחשב ובאים לידי שימוש באופן תדיר, ועל רוב רובן של התמונות הללו לא מופיע בגלוי נוסח כל הזכויות שמורות ואף אי אפשר לדעת מי הוא הצלם שצילמן.
הנה באם יוודע לצלם שצילם חלק מהתמונות הנ"ל שפלוני משתמש בהעתקי תמונותיו שימוש תדיר, נראה שיוכל לבוא ולטעון: "אין הכי נמי שאי הופעת נוסח כל הזכויות שמורות יתכן ומוכיחה שויתרתי על זכויותי, אך אני לא ויתרתי אלא על העתקות הנעשות לצורך שימוש אישי אבל על העתקות תדירות בשימוש שעלול להביא רווחים לא ויתרתי, וזה שלא טרחתי לכתוב את נוסח כל הזכויות שמורות האוסר שימוש מסחרי על גבי התמונה ובגלוי, הוא משום שידעתי שהתמונות המועתקות אינן ברורות וחדות כמו המקוריות ולכן לא העליתי על דעתי שאוכל אי פעם להרויח מהן רווח של ממש, אבל כעת שהנני רואה שפלוני עושה בהן שימוש תדיר שהי' יכול להביא לי רווחים לא מבוטלים (אם מפני שהשתנו דרישות הלקוחות והם מסתפקים גם בתמונות פחות ברורות, או לצורך פרסומים שונים שלא נדרש בהם תמונות חדות וברורות בדוקא, וכגון לצורך פרוספקטים פנימיים של שיעורי תורה ופעילות של מבצעים וכו') – הרי אני מגלה את דעתי שמלמפרע לא ויתרתי על העתקות לצורך כזה".
ונראה שטענה זו תתקבל, בניגוד לטענה שהוזכרה לעיל (אות ח') בענין העתקת דיסקים שכשהמוציא לאור כתב עליהם רק "כל הזכויות שמורות" וטוען שהתכוין לאסור אף העתקה בודדת, אין טענתו מתקבלת מאחר שזה שנוסח "כל הזכויות שמורות" משמעו רק איסור על העתקה מסחרית ולא על העתקה לצורך שימוש אישי זהו דבר הקבוע בחוקי המדינה וידוע ומפורסם בין הסוחרים, ולכן גם הוא מתבטל ל"מנהג המדינה" בזה. – מה שאין כן טענת הצלם הנ"ל אינה נוגדת איזה מנהג מדינה ידוע וקבוע, שהרי בשעה שצילם את התמונות לא היו מאגרי התמונות נפוצים עדיין ולא הי' לו להישמר ביתר שאת, והסתפק בכך שה"נגטיבים"[63] (="פילים") של התמונות נשארו תחת ידו כך שכל החפץ בתמונות חדות וברורות יהי' מוכרח לפנות דוקא אליו, ולא עלה בדעתו שיבואו עתים שבהם יעשו שימוש תדיר המביא רווחים גם בתמונות שאינן מקוריות (כנ"ל). מה שאין כן הזמן העכשוי הוא בגדר "נשתנו העיתים" בנידון זה, ואי אפשר ללמוד מהשתיקה שבעבר למציאות שבהווה. ויש לנו להחשיב את שתיקתו בעבר כמי שהי' "אנוס בדעתו" נוכח מצב הטכנולוגי' דאז, כך שאי אפשר לפרש את שתיקתו דאז כ"אבידה מדעת" וכאזלת יד.
ונראה שבגין טענה זו יש להעניק לצלם "זכויות יוצרים" כשל מי ששייר את "זכות ההעתקה" בתמונות שמכר (כפי שנתבאר לעיל אות ה' סעיפים ב' וג'), כי אף שלא כתב על התמונות מאומה מכל מקום מאחר והשאיר את ה"נגטיבים" בידו ובזמן העבר (של טרום המאגרים) היוותה פעולה זו הוכחה על שיור (ועל דרך שנתבאר לעיל אות ה' סעיף ג' בענין פעולת "חסימה" בדיסקים), שהרי רק בידו לפתח תמונות מקוריות חדות וברורות, שכאמור לזה הי' הביקוש המסחרי של הלקוחות אז, הרי שאף כיום שנשתנו העתים בעקבות התפתחות הטכנולוגי' וכבר יש שימוש נושא רווחים גם בהעתקות מחשב לצרכים שונים, הנה מאחר ולא הי' לצלם להעלות חשש כזה בדעתו אז, וכאמור שהי' "אנוס בדעתו", הרי שיש לנו לחשוב את שיור ה"נגטיבים" דאז כשיור על "זכות ההעתקה" גם של התמונות שבמאגרי המחשב הנ"ל. ואזי יחול איסור "גזל" אף על העתקה בודדת בלתי מורשית – גם למי שממילא לא הי' קונה תמונה זו.
אכן, יש להדגיש שצלם הרוצה לעגן את זכויותיו על תמונות שמצלם בעידן המאגרים המודרני, אם ירצה לאסור אף העתקה בודדת גם למי שבלאו הכי לא יקנה ממנו תמונות, אינו יכול להסתפק בנוסח המקובל "כל הזכויות שמורות", אלא עליו לכתוב "שיור" מפורש (ועל דרך שנתבאר לעיל אות ה'), ואם לא עשה כן שוב לא תיחשב לו השארת ה"נגטיבים" בידו כפעולת "שיור", מפני שכאמור "נשתנו העתים" והוא יודע שכיום מתאפשרות פעולות העלולות לישא רווחים נאים גם ללא עזרת ה"נגטיבים".
יח. ואת יסוד הדברים (שיש לקבל את טענת הצלם הנ"ל) נראה ללמוד ממחלוקת הראשונים בדין מי שקיבל סכום כסף מחבירו בתורת מקח או הלואה או פירעון, ולאחר זמן כשספר את המעות מצא שהסכום גדול יותר ממה שהי' אמור לקבל, ובאופן שההגיון אומר שבודאי אין כאן טעות אלא חבירו התכוין לתת לו מתנה, ולאחר זמן בא חבירו וטוען שהיתה זו טעות מצידו ולא התכוין כלל לתת לו מתנה – לדעת רבינו ירוחם[64] חייב המקבל להחזיר לו את הכסף המיותר, ולדעת הגהות המרדכי[65] אינו צריך להחזיר, והש"ך[66] כתב בשם השלטי גיבורים[67] שצריך להחזיר אך נשאר בצריך עיון.
אכן, בדברי האחרונים מצאנו שהכריעו כסברת רבינו ירוחם, בדין מי שתבע את חבירו בבית דין בסכום פחות ממה שבאמת מגיע לו, ולאחר זמן בא לבית דין ותבע את הסכום המלא וטען שזה שקודם לכן תבע פחות הוא מפני שלא ידע את ההלכה, שלדעת רוב האחרונים[68] על בית דין לפסוק לו כפי הסכום המלא המגיע לו באמת.
הרי שגם כשאדם התנהג באופן המוכיח לכאורה שמוותר על זכויותיו, מכל מקום אם הוא בא לפנינו לאחר מכן וטוען בפה מלא "מעולם לא מחלתי וזה שעשיתי או אמרתי דברים המראים כאילו מחלתי הי' זה בטעות" – עלינו לקבל את דבריו שלא ויתר כלל על זכויותיו. וקל וחומר בנידון דידן שיש לצלם גם אמלתא – כנ"ל – מדוע בעבר התנהג באופן המראה כאילו ויתר על זכויותיו ואילו היום באמת אינו מוותר.
יט
והנה זה פשוט שאותם שהעתיקו מהאינטרנט תמונות שלא כתוב עליהן "כל הזכויות שמורות" והשתמשו בהן למטרות מסחריות, כאשר נודע להם שהצלם מעולם לא ויתר על זכויותיו וממילא דין תמונות אלו כתמונות שזכות העתקתן נשארה לצלם – כנ"ל אות י"ז – מכאן ואילך אסור להם לסחור בתמונות אלו ואפילו להעתיקן לצורך שימוש אישי.
אכן, את הרווחים שהרויחו עד כה נראה שאינם חייבים להחזיר לצלם, כי מאחר שבפועל לא הי' כתוב על התמונות "כל הזכויות שמורות" יש לומר שחל על זה הכלל של "כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור"[69], היינו שמאחר שבתמונות אלו נעשה דבר משונה – שלא נכתב עליהן "כל הזכויות שמורות", לכן גם הם ששינו וסחרו בהן ללא רשות – פטורים.
כמו כן נראה פשוט שבעל ה"אתר" שבו מצויים התמונות הללו חייב להסירן משם כשנודע לו דברי הצלם הנ"ל, מאחר שהימצאותן שם גורמת להמון העם לטעות שהן הפקר וכל אחד רשאי להעתיקן ללא כל הגבלה.
כ. אמנם תמונה שהוצבה – ברשות הצלם – במקום ציבורי באופן קבוע, נראה שאין איסור לצלם אותה אף לצורך מסחר, כי עצם הנחתה בקביעות במקום ציבורי מוכיחה שאינו מקפיד שיצלמו ממנה.
ולהעיר שכן הוא גם מצד החוק האזרחי[70], ששם נכתב בזה הלשון: "שידור, העתקה על ידי צילום, ציור, שירטוט או תיאור ויזואלי דומה, של עבודה ארכיטקטונית, עבודת פיסול או עבודה של אמנות יישומית, מותרים באם הנ"ל ממוקמים בקביעות במקום ציבורי".
*
העולה מכל הנ"ל:
א. דיסק שלא כתוב עליו נוסח מגביל כל שהוא, וגם לא נעשתה בו פעולת חסימה למניעת העתקה, מותר להעתיקו.
ב. דיסק שכתוב עליו רק נוסח "כל הזכויות שמורות", ולא מפורש שאסור להעתיקו בכל אופן, וגם לא מוזכר בו איסור על פי הלכה, אסור להעתיקו למטרות רווח אך מותר להעתיקו לצורך שימוש אישי.
ג. דיסק שכתוב עליו שאסור להעתיקו בכל אופן, או שאסור להעתיקו על פי הלכה, אסור להעתיקו אף לצורך שימוש אישי, משום "גרמי" דהפסדת חבירו או "מניעת רווח" ממנו. ואם ברור לו שגם אילו לא היתה אפשרות העתקה לא הי' רוכש את הדיסק, רשאי להעתיקו לצורך שימוש אישי בלבד.
ד. כל הנ"ל הוא בין ביצירה תורנית ובין – להבדיל – ביצירה של שאר חכמות.
ה. דיסק שכתוב עליו שהוא אינו נמכר כלל אלא נשאר בבעלות המוציא לאור והלוקח מקבל רק רשות להשתמש בו ואינו רשאי להעתיקו; ביצירה של שאר חכמות – אסור להעתיק את הדיסק אף לצורך שימוש אישי, ואם עבר והעתיק אסור לכל מי שלא שילם להשתמש בהעתק. איסור ההעתקה והשימוש הוא משום "גזל", ולכן הוא חל גם על מי שיודע בבירור שבכל אופן לא הי' רוכש את הדיסק הזה. וביצירה תורנית – אסור להעתיק את הדיסק אף לצורך שימוש אישי, ואם עבר והעתיק אסור לכל מי שלא שילם להשתמש בהעתק. איסור ההעתקה והשימוש אינו משום "גזל" אלא רק משום פגיעה ברווחי המוציא לאור, ולכן, מי שברור לו שבכל אופן לא הי' רוכש את הדיסק הזה, רשאי להעתיקו לצורך שימוש אישי בלבד אך לא לצורך מסחר.
ו. דיסק שכתוב עליו ש"זכות העתקתו" אינה נמכרת אלא נשארת בבעלות המוציא לאור; או שיש בו "חסימה" המונעת העתקה חופשית או "קוד משתמש" המונע שימוש בלתי מורשה (אפילו אם לא כתוב עליו מאומה); ביצירה של שאר חכמות – אסור להעתיק את הדיסק אף לצורך שימוש אישי. איסור ההעתקה הוא משום "גזל", ולכן גם אם יודע שבכל אופן לא הי' רוכש את הדיסק הזה מכל מקום אסור לו להעתיקו. אם עבר והעתיק, אסור להשתמש ב"העתק". איסור השימוש בהעתק אינו משום "גזל" אלא רק משום פגיעה ברווחי המוציא לאור, ולכן, מי שברור לו שבכל אופן לא הי' רוכש את הדיסק הזה, רשאי להשתמש ב"העתק". וביצירה תורנית – אסור להעתיק את הדיסק אף לצורך שימוש אישי, ואם עבר והעתיק אסור לכל מי שלא שילם להשתמש בהעתק. איסור ההעתקה והשימוש אינו משום "גזל" אלא רק משום פגיעה ברווחי המוציא לאור, ולכן, מי שברור לו שבכל אופן לא הי' רוכש את הדיסק הזה, רשאי להעתיקו לצורך שימוש אישי בלבד אך לא לצורך מסחר.
ז. מוצר שידוע לנו בבירור שהמחיר המופרז שהמוציא לאור דורש עבורו אינו בערך כלל להשקעתו וטרחתו, או שהמוצר אזל מן השוק והמוציא לאור אינו רוצה להוציאו לאור שוב כעת; ביצירה תורנית – מתבטל איסור ההעתקה בין לצורך שימוש אישי ובין לצורך מסחר, עד שיחליט המוציא לאור לשוב ולהוציאו לאור במחיר סביר. וביצירה של שאר חכמות – איסור ההעתקה עומד בתוקפו בהתאם לכללים שבסעיפים הקודמים.
ח. מאגרים תורניים ממוחשבים דינם כיצירה של שאר חכמות.
ט. דין העתקת תמונות (גם של צדיקים) הוא כדין העתקת יצירה של "שאר חכמות" הנ"ל. אלא שאם מוכיח הצלם שאי כתיבתו בעבר "כל הזכויות שמורות" נובע ממצב הטכנולוגי' דאז שהשתנה כיום (התפתחות מאגרי המחשב), יש מקום לטענתו, ויש לאסור כל העתקה שהיא, כאילו עשה "שיור" על פעולת ההעתקה. אבל אי כתיבתו "כל הזכויות שמורות" על תמונות שצילם לאחרי התפתחות מאגרי המחשב, תתפרש כויתור מוחלט ולא יועילו טענותיו. וצלם החפץ לעגן את זכויותיו אף על העתקה בודדת כיום, יש לו לכתוב נוסח "שיור" מפורש.
* מתוך שיעור שנמסר בישיבה, בתוספת נופך. נערך ע"י הרב יואל יאיר נחמנסון.
[1] יש לציין שנושא "זכויות יוצרים" לא נידון במפורש בש"ס ובראשונים, מאחר ושאלה זו התעוררה בעיקר עם התפתחות הדפוס לפני כחמש מאות שנה, ומאז החלו הפוסקים האחרונים לדון בענין זה.
[2] = Computer Programs.
[3] הדעות בזה – ראה בארוכה בספר עמק המשפט (כהן) ח"ד סי' א-כג.
[4] שו"ת חחו"מ סימן ע אות ט (נדפס גם בשער המילואים ח"ד סי' קמב).
ולהעיר מדברי כ"ק אדמו"ר מוהרש"ב נ"ע לר' דוד המו"ץ דליובאוויטש (לקוטי‑סיפורים פרלוב, קכה): "כשרב חסידי שוכח צמח צדק הרי הוא טועה בדבר משנה". ובמקום אחר (רשימת ענינים וסיפורים עמ' פז. רשימות הרב"ש עמ' קו‑קז) הנוסח: "שהוא (=הצ"צ) כמו משנה, ומאחר שהוא מחמיר ממילא צריך לפסוק כך, והמורה שלא כוותי' הוא כמו טועה בדבר משנה".
[5] ראה רמב"ם הלכות עבודה זרה פ"ד הי"ד: "התרומות שבתוכה כו' (ו)אם עדיין הן ביד ישראל ינתנו לכהן של מדינה אחרת מפני שהן נכסי שמים".
[6] להעיר מנתיבות המשפט (סי' רמג משה"א ס"ק ח): "דבמתנות כהונה כו' דכתב רחמנא ונתן, לאו משום דיש חיוב על הבעלים". וכבר דחו דבריו הרבה מהאחרונים – ראה אמרי בינה (אויערבאך, ח"א דיני פדיון הבן סי' א ד"ה וראיתי). חלקת יואב (חו"מ סי' כג ד"ה ומש"כ). שו"ת בית יצחק (שמעלקיש, יו"ד ח"ב סי' פז אות ג). ואכ"מ.
[7] להעיר גם ממכתב בני כ"ק אדמו"ר הצמח צדק לאחר הסתלקותו (נתפרסם בגליון אספקלרי' ערב חג הסכות ה'תשס"ח): "ובדבר הכתבי יד קודש שעדיין לא נתחלקו, הננו להודיעם כי נשאר בסך הכל ארבעים ביחלעך, אשר עשרים מהם על נגלה ועומדים להדפיסם לכן אי אפשר לחלקם כלל". היינו שויתרו על חלוקת הכתבים של אביהם ביניהם כדי שיוכלו להדפיסם.
[8] ראה בכורות כז, רע"א. וראה בהמשך דברי הצמח צדק שם ד"ה י"ל, שלשיטת הבבלי כן הוא גם למאן דאמר טובת הנאה אינה ממון.
[9] ראה "הקדמת הרבנים בני הגאון המחבר ז"ל" לשלחן ערוך אדה"ז: "…מה שאין כן בחבורי קודש אדונינו אבינו מורינו ורבינו ז"ל, אשר שלנו היא שזכינו מבית אבא מארי ז"ל, והרי יכול אדם לאסור הנאות ספרו על אחרים אפילו הם בסוף העולם". ועל פי דברי הצמח צדק הנ"ל, על כרחך אין כוונתם לומר שיכול אדם לאסור הנאת הלימוד בספרו, מאחר שגוף הדברי תורה "נתונים המה לכל ישראל". אלא כוונתם להנאה של רווח מהדפסת הספר, ש"טובת הנאה" זו נתונה רק למחבר או יורשיו וביכולתם לאסור על אחרים שלא להדפיסו ללא רשותם.
[10] ד"ה י"ל.
[11] שו"ע חושן משפט סי' נה ס"א. סי' שפו ס"ג. ועוד.
[12] שם סי' שפו ס"א.
[13] סעיף מ. וראה ים של שלמה בבא קמא פ"ז סי' יד. ש"ך חו"מ סי' קכג ס"ק כא. מאזניים למשפט (קאלישר) סי' יד ס"ה.
[14] וראה שדי חמד כללים מערכת ה' אות סט. פאת השדה כללים שם סי' ב. לקוטי שיחות ח"ט פרשת תצא א' ס"ג‑ד והערה 7.
[15] ראה ספר מישרים לרבינו ירוחם נתיב לא ח"ב (צה, ד). שו"ת הרדב"ז ח"א סי' פד. אך ראה שו"ת בית אפרים (מרגליות) חחו"מ סי' כח. שו"ת זית רענן (זילברברג) ח"ב סי' טו. ואכ"מ.
[16] ראה שו"ע חו"מ סי' רעג ס"ג: "ומה הוא ההפקר שיאמר אדם נכסי אלו הפקר לכל בין במטלטלים בין בקרקעות". ובשו"ע אדה"ז הלכות הפקר ס"א: "המפקיר איזה דבר שאומר הרי זה הפקר". משמע שהפקר מצריך אמירה (ראה ב"ח לטור שם ס"ד). ויש לומר שגם מטעם זה מדגיש הצמח צדק "דדבר שאין גופו ממון כלל כשאינו ביד הבעלים כלל יש לומר הוה כהפקר". כלומר, דוקא במפקיר "איזה דבר" דהיינו דבר ממשי ש"גופו ממון" כגון "מטלטלין" או "קרקעות" – בזה כתבו המחבר ואדה"ז שצריך "שיאמר כו' הפקר", אבל בטובת הנאה – שאינה דבר ממשי ואינה ממון כלל – אין צורך באמירת הרי זה הפקר.
[17] כ, ב ובתוספות ד"ה אפקורי.
[18] ראה שו"ת מהרא"ל צינץ סי' לט ד"ה והנה וסי' מ ד"ה ומעתה. שו"ת אבני נזר חו"מ סי' י. עמק המשפט ח"ד סי' לח.
[19] להעיר מ"הקדמת הרבנים בני הגאון המחבר ז"ל" לשו"ע אדה"ז: "לזאת באנו בגודא רבא ובגזירות נח"ש שלא ירים איש את ידו להדפיסם כו' משך עשרה שנים מיום כלות הדפוס כו' והרי יכול אדם לאסור הנאות ספרו על אחרים אפילו הם בסוף העולם כו'". וראה מה שנתבאר לעיל הערה 9, שכוונתם היא כדברי הצמח צדק הנ"ל, שה"טובת הנאה" בהדפסת הספר נתונה רק להם. אלא שלכאורה תמוה, מדוע הגבילו בני אדה"ז את איסור ההדפסה ל"משך עשרה שנים" בלבד ולא אסרוה לעולם. ועל פי האמור בפנים אולי אפשר לומר, שהם ידעו שבמשך עשר שנים בודאי יסיימו לכסות את הוצאות ההדפסה ושכר טרחתם, ואם כן מאז תתבטל טובת הנאתם ויהי' רשאי אדם אחר להדפיס ללא רשותם (אלא אם כן ירצו הם להדפיס שוב – שאז כמובן הם קודמים לכל אדם, כדלהלן בפנים). וראה שו"ת שואל ומשיב מהדו"ק ח"א סי' מד שביאר ענין זה באופן אחר.
[20] נוסח החוק: "העתקת קלטת לשימוש פרטי ושלא למטרות מסחריות לא תיחשב כהפרת זכויות יוצרים"; "לא תהי' זו הפרה של זכויות יוצרים ומבצעים לטבוע או לשעתק יצירה על גבי קלטת לשם שימוש פרטי וביתי שלא למטרות מסחריות". ראה משנת זכויות היוצר (ויספיש) פ"ו הע' 9 ופי"ח הע' 3. עמק המשפט ח"ד עמ' תקצב.
[21] מן הראוי לציין, שלהבדיל גם החוק האזרחי מתייחס לדיוקי הלשון שבנוסח המופיע על גבי המוצר או בתעודת הרשיון. ואף כי בתיקון "חוק זכויות יוצרים בישראל לשנת 2007" לא מצאתי חלוקה מפורשת בין נוסח "כל הזכויות שמורות" לנוסח שיש בו "שיור", מכל מקום יודעי דבר טוענים שחילוק זה אכן בא לידי ביטוי בפועל ממש בכל דיון אפשרי בבית המשפט האזרחי, אשר שוקל בפלס את דיוקי הלשונות שבנוסח הרשיון, ואלו בהחלט נלקחים בחשבון בעת מתן פסק הדין. וכדמוכח מהא גופא שהחברות השונות טורחות לעגן את זכויותיהם בכל לשון אפשרית (ראה להלן אות ט' והערה 40). תודה לר' יצחק שי' רחילוביץ' על המידע.
[22] ראה שו"ע אדה"ז הלכות מציאה ופקדון הכ"ז‑כח.
[23] ראה עמק המשפט שם סי' לח באריכות. קובץ הישר והטוב ח"ו (ניסן ה'תשס"ח) עמ' יד ואילך.
[24] שו"ת דברי חיים ח"א חו"מ סי' לא. שו"ת חסד לאברהם (תאומים) מהדו"ק חו"מ סי' לז ד"ה ואמנם.
[25] שו"ת מהרא"ל צינץ סי' לט ד"ה והנה וסי' מ ד"ה ומעתה. שו"ת אבני נזר חו"מ סי' י.
[26] ואף שמוצר זה "נוצר" על ידי פעולת העתקה האסורה משום "גזל", אין לאסור את השימוש בו כדין דבר גזול האסור בהנאה (ראה שו"ע אדה"ז הלכות גזילה וגניבה ה"ט‑כא), מאחר שה"העתק" עצמו אינו גזול אלא רק נוצר בסיוע פעולה שיש בה משום גזל. וראה מנחת פתים (להגר"מ אריק, חו"מ סי' מז ד"ה שם א"נ וד"ה אמנם מדברי הגמ') בענין בעל עגלה שקנה מלח במעות גזולים, שהביא על זה את דברי הרמב"ם (הלכות גזילה ואבידה פ"ה ה"ב): "ידע בודאי שבהמה זו גזולה אסור לרכוב עלי' כו'" – וכתב: "הרי מדקדק בלשונו שבהמה זו גזולה, אבל הכא שקנה במעות גזולים והמלח נקנה להעגלן מטעם קנין משיכה – (ו)הוא בעצמו מותר ליהנות ממנו". כלומר, חפץ שהוא עצמו אינו גזול רק שהשיג אותו באמצעות דבר גזול, אין איסור ליהנות ממנו. ואם כן הוא הדין כאן, אף שפעולת ההעתקה נחשבת גזל, מכל מקום ההעתק עצמו שנוצר על ידה (ונקנה למעתיק בהגבהה או בקנין חצר) מותר בהנאה אף למעתיק.
[27] = Copy Prevention.
[28] = Files.
[29] = Code.
[30] ראה ט"ז או"ח סי' תמח ס"ק ו ("ואפילו אם לא התנה בפירוש כן כו' אנן סהדי שאדעתא דהכי יצא חמץ מרשותו"). שו"ע אדה"ז שם סכ"ג ("שבודאי היתה דעתו כן").
ולהעיר משו"ע חו"מ סי' רכז סכ"ז: "הנושא ונותן באמונה אין לו עליו אונאה, כיצד, חפץ זה בכך וכך לקחתיו כך וכך אני משתכר בו, אין לו עליו אונאה". וכתב על זה בשו"ת הרדב"ז ח"א סי' נז: "ראובן שקנה סחורה בפני שמעון ואמר לו שמעון אתן לך ריוח דינר ותננה לי ונתנה לו כו' אין לו עליו אונאה, ומכל שכן הוא, אם סומך על אמונתו של זה, לא יסמוך על מה שראו עיניו". היינו שכאשר שמעון הלוקח "רואה בעיניו" כמה שילם ראובן המוכר על הסחורה שמוכר לו, זה עדיף מכאשר ראובן נושא ונותן "באמונה" – שרק אומר לשמעון כמה שילם והוא "מאמין" לו.
ויש לומר שכמו כן כאן, פעולת החסימה עדיפה מכתיבת נוסח שזכות ההעתקה אינה נמכרת, כי בנוסח כתוב יש מקום לדון האם המוציא לאור אכן התכוין למה שכתב (ראה לדוגמא מה שכתב משפטי התורה (שפיץ) בבא קמא סי' צה עמ' שכז), מה שאין כן פעולת החסימה מגלה ללא ספק שכוונתו לא למכור את זכות ההעתקה ללוקח.
[31] ראה שו"ע אדה"ז הלכות מדות ומשקלות והפקעת שערים סי"ז: "שאסור לאדם להרויח בדברים שיש בהם חיי נפש כו' אלא השתות כו', ודברים שאינן אוכל נפש כלל כו' מותר להרויח בהן כמה שירצה אפילו כפלי כפלים".
[32] חו"מ סי' רכ סט"ו. וראה שם סי' רטו ס"ח. סי' ריח סי"ט. סי' רכט ס"ב. סי' רל ס"י. סי' רלב ס"ו. שו"ת הריב"ש סי' קה. ועוד.
[33] הלכה טז.
[34] ראה משנת זכויות היוצר פ"ו ס"ו. עמק המשפט סי' לח ספ"ג.
[35] ראה משנת זכויות היוצר פ"ו הע' 9 ופי"ח הע' 3. עמק המשפט ח"ד עמ' תקצב. וראה לעיל הע' 20.
[36] ראה שו"ע חו"מ סי' שלא ס"א: "השוכר את הפועלים ואמר להם להשכים ולהעריב, מקום שנהגו שלא להשכים ושלא להעריב אינו יכול לכופן, אפילו הוסיף על שכרן, כיון שלא התנה כן בשעה ששכרן". וכתב הרמ"א בהג"ה: "לא הי' מנהג בעיר או שאמר להן אני שוכר אתכם כדין תורה חייבין לצאת מביתם בזריחת השמש ולעשות מלאכה עד צאת הכוכבים". היינו שגם כאשר יש מנהג מסויים במדינה, רשאי כל אחד להתנות שרצונו לנהוג על פי כללי התורה ולא להיות כפוף למנהג המדינה.
[37] = ®Microsoft Windows.
[38] = ®Microsoft Office.
[39] = ®Word®, PowerPoint®, Excel®, OneNote.
[40] ובלשונם: "תוכנת ®Microsoft ניתנת לך לשימוש ברשיון, היא אינה נמכרת לך . . הזכות הניתנת לך . . היא מוגבלת וכו'". "אינך רשאי ליצור עותקים של התוכנה בכל דרך . . אינך רשאי להלוות להשכיר לחכור להשאיל או להעביר בכל דרך אחרת את התקליטור או את עותק הגיבוי למשתמש אחר".
"ניתן לך רשיון להשתמש בתוכנה, אך התוכנה אינה נמכרת לך. הסכם זה מעניק לך זכויות מסוימות לשימוש בתוכנה בלבד . . אינך רשאי . . לפרסם את התוכנה לאחרים לצורך העתקה . . להשכיר את התוכנה, להחכירה או להשאילה".
[41] = Computer technition.
[42] שו"ע אדה"ז הלכות גזלה וגנבה ס"א. ולהעיר מבן איש חי שנה א' כי תצא ס"ז: "וגזל הגוי קשה ביותר, חדא דודאי לא ימחול ועוד דגורם שהשר של העכו"ם גונב וגוזל שפע קדוש הנשפע לישראל מלמעלה מדה כנגד מדה ויש בזה עניינים עמוקים לכך צריך להזהר מאוד".
[43] ראה מגן אברהם סי' תעב ס"ק ב: "ומהרי"ל לא הי' משתמש במשכ[ו]נות של עכו"ם כו' דהוי גניבת העכו"ם דשואל שלא מדעת גזלן הוי". אבל בשו"ת תועפות ראם (טויבש) או"ח סי' ל בסופו כתב: "שואל שלא מדעת כו' בנכרי מותר".
והנה בשו"ע אדה"ז סי' תמ קונטרס אחרון ס"ק יא כתב: "דגזילת הנכרי אין בה איסור אלא אם כן נתכוין לגזלו ממש על מנת שלא להחזיר דמי הגזילה, אבל אם הוא רוצה לשלם לו דמיו אינו עובר משום לא תגזול אלא משום לא תחמוד כו', וכיון דגבי לא תחמוד כתיב רעך אין איסור בשל נכרי". והקשה על זה האבני נזר (או"ח ח"א סי' מד, ד): "דכיון שאינו משלם המעות תיכף ודאי עובר בלא תגזול, דאפילו שואל שלא מדעת גזלן הוה". ובשו"ת בצל החכמה (ח"ג סי' מח, ג) כתב ליישב, שלדעת אדה"ז "שואל שלא מדעת בחפצי ונכסי עכו"ם לא הוי גזלן". והוסיף, שכן מוכח גם מדברי אדה"ז בסי' תעב ס"ו, ששם חולק על דברי המגן אברהם הנ"ל וכותב: "כלים הממושכנים בידו מן הנכרי כו' אם ירצה להשתמש בהם אין בזה משום גזל הנכרי ולא משום גניבת דעת כמו שנתבאר ביורה דעה סי' ק"כ". הרי שלדעת אדה"ז אין איסור שואל שלא מדעת בנכסי נכרי. עכת"ד שו"ת בצל החכמה.
אכן, על הוכחתו מדברי אדה"ז בסי' תמ יש להשיב, דמשמעות דבריו שם היא שאפילו בנכסי ישראל אין איסור "לא תגזול" – שבכללו "שואל שלא מדעת" – אם מתכוין לשלם לו, ואם כן על כרחך הטעם לזה אינו מחמת דין מיוחד בנכסי נכרי אלא מטעם אחר. וכפי שאכן כתב הפתחי חושן (הלכות גניבה עמ' ט) בביאור דברי אדה"ז: "לעניות דעתי מה שהשוה האבני נזר גוזל על דעת לשלם לאחר זמן לדין שואל שלא מדעת צריך עיון, דשואל שלא מדעת משתמש בחפץ ונהנה משל אחרים ועל השימוש אין בדעתו לשלם דאם לאו הכי לא מיקרי שואל, מה שאין כן גוזל על דעת לשלם אף על פי שישלם רק לאחר זמן מכל מקום ישלם כל דמי החפץ כפי שוויו בשעת הגזילה או המכירה ואין זה אלא עיכוב ממונות אבל אין כאן גזל". שטעם זה להיתר הוא גם בנכסי ישראל ולא רק בנכסי נכרי.
וגם מדברי אדה"ז בסי' תעב אין הוכחה שסובר ש"שואל שלא מדעת בחפצי ונכסי עכו"ם לא הוי גזלן" בכל מקרה. כי שם מדובר במשכון שקיבל הישראל מהנכרי ברצונו רק שמשתמש בו ללא ידיעתו, אך מנא לן שכן הוא גם במי שלוקח את רכוש הגוי שלא ברשותו כלל. ואדרבה, מדברי הט"ז "ביורה דעה סי' ק"כ" – שלשם מציין אדה"ז כמקור לדבריו – מוכח שדוקא במשכון אין איסור, דכתב (שם ס"ק יא): "נראה לעניות דעתי היתר ברור להשתמש במשכ[ו]ן של עובד כוכבים שלא ברשות, דלא עדיף מהפקעת הלוואתו דבחושן משפט סי' שמ"ח דהי' מותר, דבפרק הגוזל בתרא (דף קי"ג) פרש"י שאין זה גזל ממש כי ליכא חילול השם דלא ידע עובד כוכבים בהדיא דמשקר כו'. והא דאמרינן כו' דאסור למכור לו נבלה בחזקת כשירה, לא דמי לכאן, דהתם מוציא דבר שקר מפיו כדי להטעותו ולקבל ממנו כו' וזהו כמו גניבה מכיסו וזהו אסור בעובד כוכבים כמו בישראל, מה שאין כן בהך דהכא אפילו אם יכול לעשות טצדקי ולעכבו כולו לעצמו אין בזה איסור כיון שכבר תחת ידו הוא בהיתר שמסרו לו בשביל הלוואתו". כלומר, הטעם שמותר לישראל להשתמש במשכון הגוי שלא בידיעתו הוא מאותו טעם שמותר לישראל להימנע מלהחזיר לגוי הלוואה כשאין בכך חילול ה' (ראה שו"ע חו"מ סי' שמח ס"ב בהג"ה) – משום שהכסף והמשכון הגיעו לידיו בהיתר.
נמצא, שמה שכותב אדה"ז שאין איסור גזל בשימוש במשכון הגוי שלא מדעתו, הוא דוקא משום שמתחילה הגיע המשכון לידי הישראל ברצון הגוי. אבל לקחת את רכוש הגוי לכתחילה שלא ברשותו ולהשתמש בו שלא בידיעתו, מנא לן שאין בזה לדעת אדה"ז איסור גזל ככל שואל שלא מדעת.
[44] הלכות גזלה וגנבה סט"ו.
[45] ראה הערה 43 – דברי אדה"ז בסי' תמ וסי' תעב – אופנים שאין איסור גזל בשימוש ברכוש נכרי. אך שם מדובר שאין הישראל מחסרו ממון, דבסי' תמ מדובר בפקדון שהפקיד הנכרי אצלו, ובסי' תעב מדובר במשכון שנתן לו, והרי כל עוד הפקדון והמשכון הם ביד הישראל אין הגוי יכול להרוויח מהם מאומה, ואם כן שימוש הישראל בהם באותה שעה אינו גורם לגוי שום הפסד. מה שאין כן במקרה דלהלן שמחסרו ממון הרי זה גזל ממש.
[46] ראה ספר טבילת כלים (כהן) פ"ב ס"ג והערה ד*.
[47] מן הראוי להבהיר: אין בדיון הלכתי אודות ה"אינטרנט" משום מתן הכשר לשימוש באמצעי זה. לא כאן המקום לדון במידת הצורך להרחיק ולנדות לחלוטין את השימוש באמצעי שבלחיצת כפתור יכול הוא לעבור מהיותו רב עזר ורב תועלת לנושאים חיוביים והכרחיים – למקור הרס וחורבן ר"ל.
[48] כד, א. וראה שו"ע אדה"ז הלכות מציאה ופקדון סי"ט.
[49] שם.
[50] להלן שם סעיף כ כותב אדה"ז: "ויש מי שאומר שבכל אלו אם הי' המוצא עני ובעל האבדה עשיר אין צריך לעשות לפנים משורת הדין", ומקורו ברמ"א שם סי' רנט ס"ה.
אך הרי ידוע הכלל (ראה כללי הפוסקים וההוראה כלל עג): "דלעולם סברא ראשונה שכותב הפוסק בלשון סתם – הוא עיקר בעיניו". ואם כן כאן שבראשונה מביא אדה"ז בלשון סתם את הדעה הסוברת שיש לנהוג לפנים משורת הדין בכל אופן, סבירא לי' עיקר כדעה זו.
ועוד, שעל דברי ה"ויש מי שאומר" – דהיינו הרמ"א – מצויין בשולי הגליון (ציון סג, ובמהדורה החדשה ציון רד – וכידוע ציונים אלו נכתבו על ידי אדה"ז או אחיו המהרי"ל – ראה פתח דבר למהדורה החדשה עמ' 3): "עיין מרדכי שלא כתב כן אלא על כפיי', וצריך עיון". כלומר, דברי הרמ"א שבמוצא עני ובעל אבדה עשיר אין צריך לעשות לפנים משורת הדין, צריכים עיון, שהרי מקור דבריו במרדכי (בבא מציעא סי' רנז), ושם כתוב רק שבכהאי גוונא אין כופין אותו לעשות לפנים משורת הדין, משמע שהוא מעצמו עדיין צריך לנהוג לפנים משורת הדין.
[51] ראה רמ"א שם ס"ז: "וסתמא – לא הוי יאוש" (עיין סמ"ע שם סקי"ט).
[52] להעיר מדברי המחבר שם: "ואם יש מכשולות בנהר שעל ידי כן דבר הצף בו עומד שם, אם הוא דבר שיש בו סימן מסתמא לא הוי יאוש". ובנדון דידן, לתוכנות שנפרצו יש סימן, היינו שהמשתמש הבלתי מורשה יודע את שם החברה שממנה עליו לרכוש תוכנה מקורית, ויכולת בעלי התוכנות להציל את רווחיהם (כדלהלן בפנים) הוי כ"מכשולות" המאפשרות את הצלת האבדה, ואם כן אין כאן ייאוש.
[53] וראה גם מה שכתבו בקובץ הישר והטוב ח"ג שאלה לט להוכיח שאין כאן ייאוש.
[54] להרב יוסף חיים זוננפלד, ח"ב סי' יט.
[55] ח"ד סי' לו אות ט.
[56] פרק יח א 15 – בשם הגרי"ש אלישיב.
[57] נדפס במהדורה האחרונה של שו"ת שלמת חיים.
[58] ראה עמק המשפט שם אות יא באריכות.
[59] להעיר מספר הלכה פסוקה סי' יח הע' 33 ממשמעות דברי הרמב"ן בחידושיו לסנהדרין (לב, א), שכאשר באים לפסוק דין על פי דברי הפוסקים שבספרים יש להכריע כדעת הפוסק היותר גדול בחכמה אף אם יש רוב קטנים ממנו הסוברים אחרת (דבכהאי גוונא אזלינן בתר רוב חכמה ולא בתר רוב דיינים. ואפשר שהטעם לזה הוא כי אנו אומדים שאילו היו יושבים ביחד והי' החכם הגדול מבאר סברתו לשאר הדיינים בודאי היו מסכימים עימו).
[60] ראה קובץ הישר והטוב ח"ג עמ' לט וח"ד עמ' ריד‑רטו – תשובה ודיון בענין זה מאת הגרז"נ גולדברג.
[61] להעיר שבשנת ה'תנש"א שוחחתי עם הצלם לוי יצחק פריידין ע"ה, ואמר לי שאם ברצוני להשיג תמונות שלו במחיר מוזל אוכל לפנות לחנות "פוטו" מסויימת המעתיקה את תמונותיו ומוכרת אותן בזול, ומתוך דבריו הי' נשמע שלמרות שחנות זו עושה כן ללא רשותו מכל מקום אינו מקפיד על כך, ונימק את אי הקפדתו בכך שאיכות התמונות המועתקות ירודה לעומת התמונות המקוריות שקונים אצלו, ועוד, שכפי הידוע לו רוב הלקוחות הקונים את התמונות המועתקות באותה חנות הם ארגונים שאינם עיסקיים כגון "חברות תהילים" למיניהם, והם הרי בין כך לא יקנו תמונות אלו אצלו מפני המחיר הגבוה, נמצא שאינו מפסיד מכך מאומה [אלא שכמובן אין ללמוד מזה הלכה למעשה ביחס לתמונותיו של פריידין, מאחר שלאחר פטירתו ירשו משפחתו את תמונותיו וכעת יש לשאול אותם לדעתם – ראה שו"ע חו"מ סי' ר"צ ס"א בדין אב שמינה אפוטרופוס על נכסיו בחייו, שלאחר פטירתו אין הלה מתמנה בדרך ממילא לאפוטרופוס על נכסי היתומים היורשים אלא אם כן ראו בית דין שהוא ראוי והגון להם].
[62] ופשוט וברור שדינן כדין יצירה של "שאר חכמות" שנתבאר דינן לעיל באריכות, ולא כ"יצירה תורנית".
[63] = Negatives.
[64] מישרים נ"ט ח"ג, לא סע"ג.
[65] ב"מ פ"ה סי' תלג.
[66] חו"מ סי' רלב ס"ק ב.
[67] ב"ק מה, א.
[68] ראה הלכה פסוקה על הלכות דיינים סי' יז הע' 239.
[69] ראה שו"ע חו"מ סי' שצה ס"א. תב ס"א.
[70] נוסח חוק זכויות יוצרים שנת 2007.
כל התכנים שבמדור "מאמרים בהלכה" הם על דעת כותב המאמר בלבד. ואינם תחת פיקוחו של הרב הגאון מאיר אהרון שליט"א. הרב מפקח אך על התוכן הנמצא ב"שו"ת" האתר ו"פינת ההלכה", וכל הפסקים נדרשים לדעתו והסכמתו. עם זאת מובן כי הרבנים הכותבים באתר הנם ללא ספק תלמידי חכמים ויראי שמיים.
